Prof. Gerhard Casper “Demokrasilerde Yargı”

Demokrasilerde Yargı
Koç Üniversitesi

11 Kasım 2014
Gerhard Casper
Çeviren: Defne Orhon

Ele alacağım konu bir açmaza ilişkin: demokrasilerde bağımsız yargıçların vekilliği (agency). Yargıçlar nasıl olup da aynı anda hem vekil, hem bağımsız oluyor? Önce vekâlet kavramını, ardından yargı bağımsızlığını ele alacağım.

Amerikan ve Fransız devrimlerinin tarihsel önemi bir yana, bu devrimlerde emeği olan kişiler özgür halkların devlet teşkilatında yargıya yer açma çabasına ne gibi unsurların dahil olduğu konusunda öyle net, çarpıcı ve incelikli ifadeler kullanmışlar ki, söze ilk olarak bu devrimler sırasında yargı bağımsızlığı konusunda edilen bir-iki kelamdan bahisle başlamak istiyorum.

1776 ve 1789’dan bu yana geçen iki buçuk asırdan uzun süre boyunca, halk egemenliği dünyanın dört bir yanında devlet yönetiminin meşruiyetine dair hâkim doktrin olagelmiştir.

Halk egemenliği, köklerini mantıksal bir toplum sözleşmesi şartından alan, hayli kurgusal niteliğe sahip bir faraziyedir. Dünya üzerinde halen geçerli en eski yazılı anayasa olan 1780 tarihli Massachusetts Anayasası’nın başlangıç kısmında şu ifadeler yer almaktadır: “Siyasi teşekkül bireylerin gönüllü birliğiyle kurulur: Tüm halkın her bir yurttaş ile ve her bir yurttaşın tüm halk ile, hepsinin kamu yararı için birtakım yasalarla yönetileceği hususunda akdettiği bir toplumsal sözleşmedir.”

Halk egemenliği, bir formül olarak, farklı ifadelerle tezahür eder. Amerika Birleşik Devletleri’nin halen yürürlükte olan 1787 tarihli Anayasası şu sözlerle açılmaktadır: “Biz Birleşik Devletler Halkı … Amerika Birleşik Devletleri için bu Anayasayı kuruyor ve oluşturuyoruz.” “Birleşik Devletler Halkı”na atıf yapılması, önceden var olan gerçeklik konusunda fiilen mevcut olandan fazlasını çağrıştırması sebebiyle bir bakıma yanıltıcıdır. 1787’de olan şey genel anlamda, yeni federal Anayasanın kelimenin gerçek anlamıyla halkı ve ülkeyi kurmuş olmasıdır.

Bundan iki yıl sonra, 1789 İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirisi’nin giriş kısmında Fransız halkının temsilcilerine atıfta bulunulmakta (“les Représentants du Peuple Français”) birlikte, Bildiri’nin 3. maddesi biraz daha farklı bir kavram kullanmaktadır: “Egemenliğin temeli, esas olarak ulustadır. Hiçbir kuruluş, hiçbir kimse açıkça ulustan kaynaklanmayan bir iktidarı kullanamaz.”

“Ulus” genellikle siyasi çağrışımları sınırlandıran daha muğlak bir terim. Avrupa’da çeşitli anayasalardan önce de vardı ve bunlardan bağımsız bir kavram olarak gelişti. Keza “devlet” kavramı da Avrupa’da bağımsız bir önem korudu. Fransa’da ve başka birçok Avrupa ülkesinde devlet oluşumu ve anayasa yapımı Amerika Birleşik Devletleri’ndekine paralel bir seyir izlememiştir. Bunun neticesinde devlet pekâlâ, halkın menfaatlerinden farklı ve hatta bu menfaatlere ters düşme potansiyeli içeren menfaatlere sahip, halktan ayrı bir teşekkül olarak konumlandırılabilmektedir. Nitekim geçmişe baktığımızda bu çatallaşmanın kesinlikle gerçekleşmiş olduğunu görmekle birlikte, demokratik açıdan “Biz devletiz” diyebilecek merci hiçbir zaman bir kral, bir hükümet, bir bürokrasi veya bir ordu değil, ancak ve ancak halktır.

Aralarında tarihsel, politik ve toplumsal bakımdan esaslı farklar bulunmakla beraber, Amerika ve Fransa’daki meşrutiyetçi girişimlerin her ikisi de temel amaçlardan biri olarak hakların korunmasına vurgu yapmıştır. 1789 İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirisi’nin 2. maddesinde şu ifade yer almaktadır: “Her siyasi birleşmenin amacı; doğal ve dokunulamaz insan haklarını korumaktır. Bunlar; özgürlük hakkı, mülkiyet hakkı, güvenlik hakkı ve baskıya karşı direnme hakkıdır … .”

Ondan on yıl kadar evvel, Massachusetts’in Concord şehrinde ise şu ifadeleri içeren bir karar kabul edilmiştir: “Anayasa, gerçek özünde, halkın hak ve imtiyazlarının sahipliğini ve bunların kullanımını, yönetenlerin her türlü saldırısına karşı güvence altına almak için getirilen bir prensipler sistemi öngörmektedir.”

Peki hakları güvence altına alacak “bir prensipler sistemi”nde neler yer alır? Halk egemenliği ve hakların korunması kavramlarıyla neredeyse eş zamanlı olarak bu devrim anayasalarında bir başka kavram ortaya çıkmıştır: kuvvetler ayrılığı. 1789 Fransız Bildirisi’nin 16. maddesinde bu kavram son derece katı ve normatif bir şekilde formüle edilmiştir: “Hakların güven altına alınmadığı ve kuvvetler ayrılığının belirlenmediği bir toplumun anayasası yoktur.”

Bu kelam edildiği vakit, kuvvetler ayrılığı yaklaşık 150 yıldan beridir Atlantik’in her iki yakasında gitgide daha çok ilgi çeken bir mevzu haline gelmiş durumdaydı, ancak bu kavramın devlet yetkilerinin dağıtılmasına ve bu yetkilerin birbiriyle etkileşimine dair özel olarak neler içerdiği hususunda herhangi bir görüş birliğine ulaşılamamıştı.

1784 New Hampshire Haklar Bildirgesi’nin halen yürürlükte olan XXXVII. maddesi ayrılık, eşgüdüm ve işbirliğine vurgu yaparak bu kavramı diyalektik bir bakış açısıyla ifade etmişti:
“Bu eyaletin yönetiminde üç temel erk, yani yasama, yürütme ve yargı kuvvetleri, özgür yönetimin niteliği gereği kabul edilecek veya anayasanın bütün yapısını tek bir ayrılmaz birlik ve beraberlik bağına bağlayan bu zincirle örtüşen biçimde birbirinden ayrı ve bağımsız kılınmak durumundadır.”

“Bu zincirle örtüşen” “ayrılmaz birlik ve beraberlik bağı” formülü, kuvvetler ayrılığının fiili tatbikinde kamu yararının gözden kaçırılması ihtimaline karşı 18. yüzyıl sonlarından günümüze dek ulaşan bir uyarı notu niteliğini taşımaktadır. Montesquieu’nün, devletin yetkilerinin tek bir elde toplanmaması gerektiği şeklindeki önermesi üzerinde görüş birliğine varılmıştır. Kuvvetler ayrılığı hakların korunması ve özgürlük açısından yeterli değilse bile, gerekli bir koşul olarak
görülmekteydi: Yokluğu tiranlığa davetiye çıkartır.

Fiiliyatta anayasaların çoğunda bu yetkiler arasında birtakım örtüşmeler gözlenmektedir; zira bu üç yetkinin birbirinden ayrı işlevleri ifa etmesi ancak sınırlı bir oranda mümkün olup, fren ve denge mekanizması tam da bu örtüşme alanlarında işlemektedir.

Amerikan federal hükümetinin anayasal yapısı bu hususta iyi bir örnek oluşturmaktadır. Federal düzeyde kuvvetler ayrılığı anayasa metnindeki düzenlemeyle çizilmektedir. Başlangıç kısmında Birleşik Devletler halkından Anayasayı kuran ve oluşturan makam olarak bahsedilmektedir. Birinci madde Kongre’nin seçilmesi ve yasama yetkileriyle ilgilidir. II. madde yürütme yetkisini Devlet Başkanı’na vermektedir. III. madde ise yargı yetkisi ve alanını ele almaktadır.

Bu düzenleme hayli katışıksız bir kuvvetler ayrılığı resmi çiziyor gibi görünmekle beraber, Amerikan Anayasası müstakil ve bağımsız kuvvetlerin öğelerini (örneğin bağımsız yargıçların görev süresinin sınırsız olması veya Devlet Başkanının görev süresi bakımından yasamaya tabi olmaması gibi), en iyi fren ve denge mekanizması kavramıyla özetlenebilecek bir kuvvetler karmasıyla birleştirmektedir.

Görünüşte yasama ve yürütmeye ayrı ayrı işlevler verilmiştir: yasa koymak ve yasaları yürütmek. Yargı ise uyuşmazlık çözümü yoluyla hukuku uygulayarak, özel şartlar ve usuller kapsamında yürütme işlevinin bir kısmını ifa etmektedir. Oysa fiiliyatta hem yürütme hem de yargı, yorum yaparak ve kurallar getirerek yasakoyuculukla iştigal etmektedir. Dahası, Devlet Başkanı da veto yetkisi ile yasamaya doğrudan müdahale etmektedir. Öte yandan Kongre, son derece ayrıntılı bütçe tahsisatları, yasama gözetimi ve federal yargıçlar da dahil olmak üzere üst düzeydeki tüm atamalara Senato’nun katılımıyla aslında yürütme işlevlerinde bulunmaktadır. Amerikan sistemi birbirinden ayrılmış kuvvetler yoluyla bir fren ve denge mekanizması sistemidir. Bu sistemin amacı, devlet erki içerisindeki çeşitli makamların iktidar hırsını dizginlemek ve halk arasındaki yaygın görüşlerden herhangi birinin hâkimiyet kazanmasını engellemektir.

Bu geleneksel üç kuvvet listesi –yasama, yürütme ve yargı– dünyanın dört bir yanında zaman içerisinde hem daralmış hem de genişlemiş bulunmaktadır. Yani , gerçek parlamenter yönetim biçimlerinde yasama ile yürütme arasındaki ayrım parlamentodaki çoğunluğun bürokrasileri ve idari kurumları belirli bir oranda kontrolü altında bulunduran hükümetin kontrolünde olması sebebiyle zayıflayabilmektedir. “Belirli bir oranda” diyorum, zira gelişmiş demokrasilerin çoğunda idari kurumların faaliyetleri bakımından oldukça bağımsız nitelikte “dördüncü” bir kuvvet teşkil ettiği söylenebilir.

Modern zamanların getirdiği hayli ilginç gelişmelerden biri de, bu üç kategoriden birine kolayca dahil edilemeyen, epey özerk bir niteliğe sahip gözetim kuruluşları oluşturarak ek yetkiler yaratılmasıdır: İlk akla gelen örnek merkez bankaları olmakla birlikte, seçim kurulları ve yolsuzlukla mücadele komisyonları da bu kategoriye girmektedir. Anayasa mahkemelerinin yargı koluna mı ait olduğu, yoksa kendisine özgü (sui generis) bir gözetim kuruluşu mu sayılması gerektiği sorusunu bilahare ele alacağım.

Montesquieu kuvvetler ayrılığı doktrinini büyük oranda dayandırdığı İngiliz kurumlarını yanlış yorumlamış olmakla birlikte, yargının bağımsız olması gerektiği önermesi bakımından taşıdığı önem azımsanamaz. Montesquieu bunu şöyle ifade etmiştir: “Yargılama yetkisi, yasama yetkisiyle yürütme yetkisinden ayrılmazsa ortada … hürriyet diye bir şey kalmaz. Yargılama yetkisi yasama yetkisiyle birleştirilseydi vatandaşların hayatı ve hürriyeti üzerindeki yetki keyfi olurdu; çünkü hakim aynı zamanda kanunkoyucusu olurdu. Yürütme yetkisiyle birleştirilseydi, o zaman yargıç şiddet ve baskı ile hareket edebilirdi.”

1780 Massachusetts Haklar Bildirgesi kabul edilirken, her vatandaşın “insanlık tarafından kabul görecek şekilde özgür, tarafsız ve bağımsız yargıçlar tarafından yargılanma” hakkı dile getirilmiştir. Adı geçen bildirgede ayrıca halk egemenliği kavramı da ele alınmaktadır. Bu nokta çarpıcı bir ifadeyle vurgulanmıştır: Tüm yetkiler halka aittir ve “ister yasama, ister yürütme, ister yargı alanında” var olan yüksek memurlar “halkın yerine hareket eden vekiller olup, her daim halka karşı hesap verme sorumluluğu altındadır.” Tüm “yüksek memurlar” halkın vekili sayılmakta, şu veya bu erkin üyeleri yahut seçilmiş veya atanmış memurlar arasında bir ayrım yapılmamaktadır.

Peki yargıçlar ne açıdan halkın vekilidir? Neye vekalet etmektedir? Buna verilebilecek basit cevap, yargıçların vekilliğinin vatandaşlar arasındaki uyuşmazlıkların veya vatandaşlar ile devlet arasındaki uyuşmazlıkların tarafsız bir şekilde karara bağlanması yoluyla hukukun icrasında (ve geliştirilmesinde) yattığı yönünde olacaktır.

Fransız Devrimi’nden önce monarşi düzeninde hüküm süren mahkemelerin yarattığı sarsıcı deneyim yüzünden, Fransız devriminin kuvvetler ayrılığı doktrininde benim bu tezimin ikinci kısmı benimsenmemiştir. 16-24 Ağustos 1790 kararnamesi sadece yasamaya karşı değil, idari işlemlere karşı yargısal incelemeyi de şu sözlerle yasaklamıştır: “Yargının işlevleri müstakil olup, daima idari işlevlerden ayrı tutulacaktır.”

Ne var ki, devlet idaresinde bağımsız incelemenin gerekliliği hakkında tarihten ders çıkarmış olan Fransa, kamu idaresini yargısal incelemeden ari kılan bir düzen başaramamıştır.  Conseil d’Etat’nın idari ve yargısal fonksiyonları, nihayetinde, başka ülkelere model oluşturan gelişmiş bir idari mahkemeler sistemi yaratmıştır. Sonrasında, Fransa’nın anayasal yargı makamı Conseil Constitutionnel de başka yerlerdeki anayasa mahkemelerine benzer hale gelmiştir. Oysa ilk başta, parlamentonun üstünlüğüne kısmen de olsa riayet eden bir organ görünümündeydi.

Demokrasilerde mahkemeler neye dayanarak karar veriyor? Halkların ulus-devletler olarak örgütlenmesi dolayısıyla, ana kaynak ulusal hukuktur. Ulusal hukuk deyince, H.L.A. Hart’ın tanıma kuralı olarak adlandırdığı kavrama göre devredilmiş yasama yetkisine sahip ulusal hukuk sistemi içerisindeki yasama organı veya diğer organlar tarafından çıkartılan hukuku kastediyorum.

Asırlar öncesine dayanan sağlam geleneklere göre, İngiliz Milletler Topluluğu ülkelerinin büyük bir kısmında ve Amerika Birleşik Devletleri’nde özel hukuk ekseriyetle yargıçların oluşturduğu içtihat hukukudur. Ancak modern ekonomilerin karmaşık yapısı bunların yerini hayli kapsamlı kanunların almasına yol açmaktadır.

Öte yandan, Kıta Avrupası hukuk sistemlerinde de yargıçlar kanunlara yönelik olarak muğlaklıkları ortadan kaldıran veya boşlukları dolduran yorumlarda bulunarak hukuk yaratmaktadır. Yargıçların yasa koyma yetkisinin açıkça müzakere edildiği çarpıcı bir örnek İsviçre Medeni Kanunu’nun ünlü 1. maddesidir: “Kanun, lafzıyla ve ruhuyla temas ettiği bütün hukuki meselelerde mer’idir. Hakkında kanuni bir hüküm bulunmayan meselede mahkeme teamül hukukuna göre, hakkında teamül hukuku bulunmaması halinde, kanunkoyucu olsaydı nasıl bir kural getirecek idiyse ona göre karar verir. Mahkeme bunu yaparken, yerleşik doktrin ve içtihadı izler.”

Yukarıda yer alan 1. madde yargısal yasakoyuculuğun kaçınılmaz olduğuna dair açık bir tanıma teşkil etmektedir. Ancak mahkeme kendi iradesiyle hareket etmeyecek, “yerleşik doktrin ve içtihat” uyarınca ve “kendisi yasakoyucu olsaydı” çıkartmış olacağı kuralı getirecektir. Elbette ki yasakoyucular, eğer aynı kanaatte değillerse, yargı kararlarından oluşan bu hukuku bozabilecektir.

Bir zamanlar şu sorunun da cevabı kolayca verilemiyordu: Anayasalar hukuksal belgeler midir ve belirli bir hukuk sistemi içerisinde olağan mahkemeler tarafından uygulanmaları gerekir mi? Amerikan anayasacılık düşüncesi önceleri, anayasaların kanun olmadığı, ancak tüm mahkemeleri bağlayan ve dolayısıyla mahkemelere kaçınılmaz olarak yasaların anayasaya uygunluğunu inceleme yetkisi veren “daha yüksek” bir hukuki kaynak oluşturduğu görüşünü savunuyordu.

Öte yandan Avrupa’da, Birleşik Krallık ve hatta 20. yüzyıla kadar Fransa gibi ülkelerde parlamentoların üstünlüğü hususunda ısrar edilmiştir. Aynı şey 1982’ye dek Kanada’daki federal hukuk açısından da geçerliydi. İsviçre’de ise yasama bakımından son söz egemen halka aittir.

Başka ülkelerde, anayasalar yargısal incelemeye uygun hukuk normları olarak değil, öncelikle siyasi bir mevzu olarak görülmüştür. Bir de, siyaseti “dost-düşman” ilişkisi olarak algılayan ve dolayısıyla mahkemeleri, onlara göre siyasi mesele addeden konularda karar veren anayasa bekçileri olarak göremeyen siyaset kuramcıları vardı. Bu noktada akla hemen Alman Carl Schmitt geliyor. Schmitt’e göre çatışma durumlarında önemli olan, sıkıntılı ve istisnai koşullar altında hukukun üstünlüğünü muhafaza etme çabası değil, alınan siyasi kararlardı. Buradan bakıldığında, Schmitt’in daha sonrasında bir Nazi ideoloğu olarak önemli bir rol oynamış olması hiç de şaşırtıcı değildir.

Başlıca sorumlusu olarak, kıyımı ve örgütlü soykırımı meşrulaştıran Alman devletini gösterebileceğimiz faşizmin ve insani ve siyasi felaketlerin ardından, mahkemelerin anayasanın bekçisi olma çağrısı pek çok ülkede karşılık bularak kabul edilmiştir. Kanada Yüksek Mahkemesi Yargıcı Rosalie Abella’nın deyişiyle, yeni anayasaların çoğu tam da hükümeti denetlemek ve vatandaşların haklarını haksız devlet müdahalelerinden korumak üzere yaratılmıştır: Parlamentonun üstünlüğünden anayasanın üstünlüğüne geçmişlerdir. Doğu Avrupa’da komünist rejimlerin yıkılması neticesinde de aynı sonuç ortaya çıkmıştır.

Ancak 2. Dünya Savası sonrasında seçilen ana model, çoğu örnekte, yargısal inceleme yetkisini genel yetkili mahkemelere değil, Habsburg İmparatorluğu’nun dağılmasından sonra Hans Kelsen’in Avusturya için tasarlamış olduğu tarzdaki özel anayasa mahkemelerine vermek yönündeydi.

Dünyanın neresinde olursa olsun, anayasa mahkemelerinin bariz bir siyasi görünüme sahip olması sıklıkla karşılaşılan bir durumdur. Genelde siyasi mülahazalara dayanan yapıları, politikacılar tarafından belirlenmektedir. Nitekim, günümüzde anayasa mahkemelerine yüklenmesi tercih edilen işlev, en azından bir yanıyla, siyasi denetim peşinde koşan siyasetçiler tarafından oluşturulmaktadır. Bu durum pek çok ülkede bir sorun haline gelmiş bulunmaktadır.

Kanımca, anayasa mahkemelerinin mahkeme sayılması gerektiği hususunda artık pek şüphe kalmamıştır. Fiiliyatta hayli siyasi bir görünümden (örneğin Tayland Anayasa Mahkemesi) daha hukuki bir görünüme (örneğin son derece itibarlı bir kurum olan Alman Anayasa Mahkemesi) dek uzanan bir çeşitlilik sergilemekle birlikte, normatif açıdan, başta insan haklarının korunması olmak üzere, temel anayasal ve yasal prensipler karşısında devlet yönetiminin tanımlanması diye özetlenebilecek asli sorumlulukları dolayısıyla bunları mahkeme saymamız gerekmektedir.

Şimdiye kadar olan bölümde şu açık ve dosdoğru önermeyi ortaya koydum sanıyorum: mahkemelerin neyi tatbik etmesi gerektiğine anayasalar ve yasakoyucular aracılığıyla hareket eden egemen halk karar verir. Ancak halk, referandum veya kendi temsilcileri aracılığıyla ülkenin egemenliğini nitelendirmeye ve bunu uluslararası kurallara tabi kılmaya karar verdiğinde işler daha da karmaşık bir hal alıyor. Buna çarpıcı bir örnek olarak, üye devletler tarafından ihlali halinde bireysel başvuru imkânı sunan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi verilebilir. Avrupa Sözleşmesi, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Beyannamesi ve Birleşmiş Milletler sözleşmeleri, fiilen çok etkili olmayabilirse de, çeşitli insan hakları belgelerinin yetkisini son derece genişletmiş bulunmaktadır.

Avrupa Birliği’ne üye devletler açısından hukuki egemenlik üzerindeki en belirgin sınırlamalar Avrupa Adalet Divanı içtihatları yoluyla Avrupa sözleşmelerinin anayasallaştırılması ile yaşanmıştır. Divan ilk olarak Avrupa hukukunun üstünlüğünü dile getirmiş ve tüm üye devletlerdeki yargıçların denk ulusal yasaları dahi yok saymasını zorunlu kılmıştır. An itibariyle Avrupa Temel Haklar Şartı da Avrupa hukukuna dahildir. Fransa ve Hollanda 2005 yılında Avrupa Birliği Anayasası’nı geri çevirdiklerinde, bu kararlarının ne denli önemsiz olacağının farkında değillerdi.

Yukarıda anayasa mahkemelerinin “temel anayasal ve yasal prensipler karşısında devlet yönetimini tanımlama” görevine değinirken iç hukuktan kaynaklanan prensiplerden bahsediyordum. Ancak uygulamada mahkemelerin artık uluslararası kaynaklara dayanan prensipleri de dikkate alması lazım gelmektedir.

Bu durum beraberinde bir hayli güçlükler getirmektedir. Epey özel ve özgün sayılabilecek ulusal hukuk kurallarının bile çoğu kez yoruma tabi tutulması gerekmektedir. Bunun sonucu olarak farklı yorumlar ileri sürüldüğünden, yargıç bir seçim yapma noktasına gelmektedir. Yargıcın ayrıca birbiriyle çelişen emsal kararlar arasında da bir seçim yapması gerekmektedir. Olağan hukuk için doğru olan şey elbette ki anayasal veya anayasal-üstü seviyedeki hukuk açısından da geçerlidir; tek fark, bu hukukun daha genel nitelik taşıma temayülü ve sübjektif yorum stratejilerine daha çok alan açmasıdır. Bunun ilk akla gelen tehlikesi, “aktivist” yargıçların kendi tercihlerini, kendi ideolojilerini hukuk olarak formüle edip sunması olacaktır. “İdeoloji olarak anayasa” ile “anayasa olarak ideoloji” arasındaki çizginin sık sık aşılması demokratik meşruiyete gölge düşürecektir.

Tüm siyasi ve sosyal meseleler hukuki bir mesele olarak görüldüğü takdirde, hukuka ve hukukçulara çok aşırı yüklenilmek suretiyle halk egemenliğinin esas vekili olan yasakoyucu, Fransızların deyişiyle, “yargıçlar hükümeti”ne tabi hale gelebilir. Anayasaya ve diğer yüksek yasalara atfedilen özellikler çoğu kez siyasi organlardan esirgenmekte ve bu da, “çoğulculuktan uzaklaşma” konusunda endişeler yaratmaktadır.

Çoğulculuktan uzaklaşmaya dair uç bir örnek olarak, anayasaya aykırı anayasal değişiklikler kavramı gösterilebilir. Pennsylvania İmtiyazlar Şartı, 1701 kadar erken bir tarihte, “İnsanlığın mutluluğu büyük oranda vicdanlarının özgürlüğünden geçer” diyerek vicdan özgürlüğü güvencesini değişiklik yapma yetkisinden üstün kılmıştır. Bu denli sağlama alınan bu hakkın müstakil, bireysel bir hak olduğunu vurgulamak gerekir.

2. Dünya Savaşı’ndan sonra birtakım anayasalara değiştirilemez hükümler konulmuştur. Bunlar değişikliğe konu edilemeyecek anayasa esaslarıdır. Bir anayasa değişikliğinin değiştirilemez hükümleri ihlal ettiği öne sürüldüğünde, kimi mahkemeler söz konusu değişikliği bahsi geçen maddeye esas yönünden uygun olup olmadığı bakımından inceleme yetkisiyle hareket etmektedir.

Hindistan Yüksek Mahkemesi bu konuda daha da geniş kapsamlı bir içtihat geliştirmiştir. 1950 Hindistan Anayasası’nda değiştirilemez bir madde bulunmamasına rağmen, mahkeme yapılan anayasa değişikliğiyle anayasanın “temel yapısı”na dokunulamayacağına ve dolayısıyla bu temel yapıya aykırı anayasa değişikliklerini iptal etme yetkisi bulunduğuna kanaat getirmiştir.

Anayasa değişikliklerine yönelik olarak yargısal bir inceleme yetkisi bulunduğu sonucuna varacak bir gerekçe inşa edebilmek için Hindistan Yüksek Mahkemesi’nde yargıç olmamıza gerek bulunmamakla birlikte, yine de bu konuda ihtiyatlı davranmak gerektiği kanısındayım. Böyle bir yetkinin kullanılabilmesi için ortada gerçekten ikna edici bir sav bulunması gerektiği gibi, bu yetkinin “özgürlük ruhuyla” tatbiki için de yargısal makam açısından son derece yüksek bir irfan ve tevazu söz konusu olmalıdır. Amerika’nın muhteşem yargıçlarından biri olan Learned Hand bir keresinde şu sözleri sarf etmişti: “Özgürlük ruhu haklılığı konusunda pek de emin olmayan bir ruhtur; özgürlük ruhu diğer insanların düşüncelerini anlamaya çalışan bir ruhtur; özgürlük ruhu kendi menfaatlerinin yanı sıra diğer insanlarınkini de tarafsız bir şekilde tartıp değerlendiren bir ruhtur.”

Kanunlara yönelik olarak olağan yargısal inceleme yapan mahkemeler açısından sonu gelmeyen mücadele, bir yandan benim “temel” prensipler olarak adlandırdığım konularla iştigal ederken, bir yandan da yargısal inceleme yetkisinin yarattığı çoğulculuktan uzaklaşma dilemmasının farkında olmaya devam etmektir.

Bu noktada “temel prensipler” kavramına dair bir tanım yapmam gerekiyor. Bunun için yazılı anayasaların hizmet ettiği amaca odaklanacağım. Dünya üzerindeki ülkelerin neredeyse yüzde 90’ı yazılı bir anayasaya sahiptir. Bunların çok büyük bir kısmı 1946’dan sonra kabul edilmiştir.

Bu anayasaların en önemli özelliklerinden biri, devlet örgütlenmesine ve temel haklara dair olağan yasalarla kaldırılamayacak birtakım ön taahhütlerde bulunmasıdır. Stephen Holmes’un işaret ettiği üzere, anayasalar öncelikle devletin sürekliliğini mümkün kılan yetki kuralları içerir. Bu hususta James Madison’un şu temel anlayışı halen geçerlidir: Geçmişte belirlenmiş kimi usul ve kurumları doğru varsayıp verili kabul edebilirsek, bugünkü hedeflerimizi daha etkili bir şekilde başarıya ulaştırabiliriz; yoksa siyasi yaşam için temel bir çerçeve tesis etmek ihtiyacının tekerrürü bizi sürekli geciktirecektir.

Bu kalıcı çerçevenin bilhassa temel siyasi hakları –bunlar eşit oy hakkının yanı sıra, ifade özgürlüğü hakkı, örgütlenme özgürlüğü hakkı ve toplanma hakkıdır–, yani toplumsal müzakereyi temin eden hakları güvence altına alması gerekir. Bu haklar olmadan özgür bir toplumdan bahsetmek mümkün değildir. İtalyan siyaset bilimci Noberto Bobbio çekişmeli siyaset dünyasını düzenleyen anayasal hükümlerin, genelde söylendiği gibi “oyunun kuralları” değil, ön koşulları olduğunu vurgulamaktadır: Onlar olmadan oyun olmaz. Yahut, Alman Anayasa Mahkemesi’nin deyişiyle, “Demokrasi, sadece şekli bir sıfat olarak kalmayacaksa, birbirine karşıt toplumsal güçler, menfaatler ve fikirler arasında mütemadiyen sürdürülen ve siyasi hedefleri belirleyip aynı zamanda bunlarda değişiklik yapan özgür müzakere gibi birtakım ön hukuki koşulların varlığına bağlıdır.”

Bu noktada özel olarak ele alınması gereken başka temel haklar da mevcuttur. Ben bunlardan yalnızca birine değineceğim. İngiltere örneğinde bu hak 1215’e dek uzanmaktadır ve ardından 1679 Habeas Corpus Yasası’nda güvence altına alınmıştır: devletin ileri sürdüğü alıkoyma sebeplerinin sorgulanması amacıyla bir yargıç önüne çıkartılmadan alıkonulmama hakkı. Dünyanın dört bir yanında geçmişte yaşanan sayısız örnek, herhangi bir toplumda keyfi devlet yönetimlerine karşı bu korumadan daha değerli pek az güvence bulunduğunu göstermektedir. Bu teminatın varlığı bile caydırıcı bir etki yaratabilmektedir.

Daha genel anlamda hukukun üstünlüğü gitgide, demokrasi açısından olmazsa olmaz bir şart veya demokrasinin temel bir bileşeni olarak görülmektedir. Hukukun üstünlüğü kavramına elbette yargının bağımsızlığı da dahildir. Son yıllarda bu gelişmenin siyaset alanında en öne çıkan ifadesi Avrupa Birliği’ne katılım için aranan Kopenhag kriterleri olmuştur. Kopenhag kriterleri, Guillermo O’Donnell’ın deyişiyle, bağımsız yargı tarafından korunan etkin bir hukukun üstünlüğü kuralı olmaksızın, hakların emniyette olmayacağı ve tüm vatandaşların eşitlik ve onurunun risk altında bulunacağına dair bir anlayışın tatbiki anlamına gelmektedir.

Daha önce değindiğim üzere, 1780 Massachusetts Haklar Bildirgesi’ne göre, “İnsanlık tarafından kabul görecek şekilde özgür, tarafsız ve bağımsız yargıçlar tarafından yargılanmak her vatandaşın hakkıdır.” “Yasaların tarafsız bir şekilde yorumlanması ve yargı idaresi”nin her vatandaşın bireysel hakkı olarak formüle edilmiş olması dikkat çekicidir. Bu haklar birer yönetim veya etkinlik prensibi olarak değil, tatbikiyle her bireyin “yaşam, özgürlük, mülkiyet ve kişiliğini” güvence altına alan birer hak olarak sunulmaktadır. Yargının amacı öncelikle soyut anlamda devlete ve devlet idaresine hizmet etmek değil, vatandaşların haklarını ve “kişiliklerini” koruyup savunmaktır.

Bu da “özgür, tarafsız ve bağımsız” yargıçlar aracılığıyla gerçekleştirilecektir. Bu özellikler sadece mahkemelerin kurumsal niteliği olarak kalmamalı, aynı zamanda yargıçların seçiminde göz önünde bulundurulması gereken belirgin kişisel vasıflar olarak da sayılmalıdır. Alexander Hamilton “yargıçlardaki bu özgür ruh”un “böylesine meşakkatli bir vazifenin hakikatli bir şekilde ifası” için şart olduğunu dile getirmiştir. Hamilton ayrıca “toplumdaki kötü huylara” karşı koruma sağlamak için yargıçların sahip olması gereken özellikler arasında sebat, metanet ve ölçülülüğü de saymıştır.

Peki yargıçlar nelerden bağımsız olacaktır?

Montesquieu’nün buna verdiği cevap yasama ve yürütmedir. Bunu söylemek kolay, fakat uygulamak pek o kadar basit değildir; zira –Thomas Ginsburg’ün özetinden hareket edersek– “yargıçların gerçek anlamda yetki ile hareket etme derecesi her zaman, mahkemeleri yola getirmek için resmi ve gayrıresmi nitelikte çok çeşitli tekniklerden faydalanan muktedirlerin tercihleriyle sınırlanmaktadır. … Rejimler örneğin eski üyeleri tasfiye edip yerine yenilerini atamak ve mahkemeleri genişletmek veya daraltmak suretiyle kurumun yapısını kontrol ederek mahkemelere tesir edebilmektedir. Yargının riayetini sağlamak için kariyer teşviklerini kullanabilmektedir. Ayrıca, yargı alanının planlamasına da karışıp yetki alanlarında yönlendirme yapabilmekte ve bilhassa siyasi bakımdan dikkat çekici türden davalar için özel mahkemeler yaratabilmektedir. Yanlış gördükleri yargısal yorumları bozmak için yeni yasalar çıkartabilmektedir. Uç örneklerde rejimlerin doğrudan yargıçları tehdidi de söz konusu olabilmektedir.”

Ginsburg’ün teknikleri otokratik yönetimler tarafından sık sık kullanılmakla birlikte, demokrasilerde de kullanıldığı görülmektedir. Yargıçları halkın vekili rolünde disiplin altında tutmanın mükemmel bir yolu bunların halk oyuyla seçilmesi ve düzenli aralıklarla yeniden seçime tabi tutulmasıdır. 19. yüzyıl başından beri Amerikan eyaletlerinin çoğunda bu yöntem uygulanmaktadır. Teorik açıdan bakıldığında yargıçları egemen halka karşı hesap verebilir kılma yollarından biri olan yargı seçimleri kimi durumlarda yandaş seçim propagandaları içerisinde ahlaksızca yozlaştırılma ihtimaliyle karşı karşıyadır. Demokrasi çağında Montesquieu’nün yargıçların yasama ve yürütmeden bağımsız olması şartı, yargının popülist talep ve memnuniyetsizliklerden bağımsız olmasını temin edecek şekilde genişletilmelidir.

Dünyada başka hiçbir ülkede, yargıçların halkoyuyla seçilmesi için Amerika Birleşik Devletlerinde eyalet seviyesinde gerçekleştirilen türden seçimler düzenlenmemektedir. Fakat ne kadar çok sayıda ülke varsa, o kadar farklı türden seçim yöntemi karşımıza çıkmaktadır. Demokrasilerde bile bu konuda en iyi yolun hangisi olduğuna dair bir görüş birliği bulunmamaktadır. Kimi demokrasiler yargıç seçiminde daha siyasi bir yaklaşım tercih edilip, hükümetler belirleyici bir rol oynarken; kimilerinde bu iş büyük oranda, siyasi temsilci de içeren veya içermeyen yargı seçim komisyonlarına bırakılmaktadır; kimilerindeyse özel eğitim almış liyakate dayalı bir yargıçlık mesleği geçerlidir.

Şimdi birbirinden çok farklı şu iki çözümü karşılaştıralım: bir tarafta Amerikan federal anayasasının yaklaşımı, diğer yanda ise meslek olarak yargıçlık. Amerikan ulusal hükümeti düzeyinde, eyaletlerden farklı olarak, federal yargıçlar Devlet Başkanı tarafından aday gösterilip, Senato tarafından onaylanır. Görev süreleri yoktur. Tıpkı eyalet yargıçları gibi, federal yargıçlar da avukatlar, savcılar, eyalet veya daha alt mahkeme yargıçları ve bazen de hukuk profesörleri arasından seçilir. Amerikan yargısında eğitime dayalı kariyer yargıçlığı söz konusu değildir. Yargıç olarak görevlendirilen kişiler, yargıda hizmet vermeye başlamadan önce hayatlarını çeşitli yönlerden ortaya koyup ifşa etmek durumundadır.

Bu seçime mesleki vasıflar, bölgesel ve demografik değerlendirmeler, atamanın yapıldığı eyaletin Devlet Başkanı ile aynı partiye mensup senatörlerinin tercihleri, Adalet Bakanlığı’nın ve baroların güvenlik soruşturması sonuçları etki etmektedir. Ayrıca, Senato’nun onayıyla bağlantılı olarak veya ondan ayrı bir şekilde, Devlet Başkanı tarafından tayin edilen adaylar üzerinde kamuoyunun da hatırı sayılır bir denetimi söz konusu olmaktadır.

Bu süreç siyasi bir görünüm taşımakla ve gerçekten de epey siyasi olmakla birlikte, federal yargının niteliği, bir bütün olarak bakıldığında, hayli yüksektir. Atama yapıldıktan sonra yargısal bağımsızlık tamamlanmış olur ve bir suç faaliyeti söz konusu olmadıkça görevden ihraç fiilen mümkün değildir.

Her ne kadar son yıllarda seçimleri oldukça siyasileşmiş olsa da, ABD Yüksek Mahkemesi yargıçları açısından da aynı şey geçerlidir. Bunun sebeplerinden biri ömür boyu yargıçlık görevinin potansiyel uzunluğudur. Günümüzde geçerli yaşam sürelerini düşünürsek, federal yargıçlık görevi bayağı uzun sürebilmektedir. Şu anda görevde bulunan dokuz Yüksek Mahkeme yargıcından beşi yirmi yılı aşkın süredir (Antonin Scalia 28 yıldır) bu kürsüdedir ve yine beşi 65 yaşını aşmış durumdadır (en yaşlısı, 81 yaşındaki Ruth Bader Ginsburg; Yargıç John Paul Stevens 2010 yılında 34 yıllık Yüksek Mahkeme görevinin ardından emekliye ayrılığında 90 yaşındaydı).

Meslek olarak yargıçlık sisteminde de yargıçlar normalde yine onlarca yıl bu görevde hizmet ederler, fakat genellikle sabit bir emeklilik yaşı söz konusudur. Bu yargıçlar çoğu zaman “liyakat”e (ne şekilde tanımlanmışsa, ancak genellikle “akademik başarı”) dayalı olarak seçildiğinden, genelde özel eğitimle genişletilmiş epey yüksek bir profesyonellik ve yetkinlik söz konusudur. Bu profesyonellik büyük oranda yargıcın hukuk eğitiminin kalitesine bağlıdır. Kanımca hukuk eğitimi, beşeri bilimlerin bir parçası ve bir sosyal bilim olarak görülen hukuk alanında sürekli bilgi edinme arayışını içeren özenli bir mesleki vurguyla birleştirilmelidir. Yine belirtmek gerekir ki, eğitimli bağımsız dimağlar yargısal bağımsızlık için bir ön koşuldur.

Bu sistemde yargıçların bağımsızlığı memuriyet kadrosu güvencesi ve bu makama talimattan muaf kılınma ayrıcalığıyla korunmaktadır. Demokrasiler, eski Sovyetler Birliği’nde “telefon adaleti” olarak anılan mefhumdan, yani süren bir dava esnasında ne yönde karar vereceği konusunda bir parti görevlisinden talimat telefonu alan yargıç kavramından bihaberdir (veya öyle olduğunu umuyoruz).

Ne var ki, meslek olarak yargıçlık sisteminde yargıçlar bürokrasinin bir parçasıdır. Martin Shapiro’nun ifadesiyle, “Avrupa’daki yargıçların hemen hepsi görevinde yükselmeye çalışıyor. Bilhassa başkentte veya bir üniversite mezununun istediği türden bir sosyal ve kültürel yaşam sunabilecek diğer büyük şehirlerden birindeki bir kürsü elde etmeye uğraşıyor. Avrupa’da yargıçlar son derece haklı bir sebep olmaksızın görevden ihraç edilememekle birlikte, hem terfi, hem de daha iyi yerlerde daha iyi mahkemelere tayin bakımından denetleyici üst mercilerce ağır bir disiplin altında tutuluyorlar.” Shapiro’nun bu tespiti, yargının bağımsızlığının büyük oranda, bu türden kararları veren idarenin bağımsızlığı ve bütünlüğüne de bağlı olduğu izlenimi uyandırmaktadır.

Demokrasilerde yargıçlar bakımından en önemli hesap verebilirlik mekanizması, yargıçların karar gerekçelerini alenen açıklaması, alt derece mahkemelerinin temyiz incelemesine tabi kılınması ve yargısal çalışma ve kayıtların hem hukukçuların hem de halkın eleştirisine sunulması ile sağlanmaktadır.

Bu son nokta hayati niteliktedir: Nihayetinde, yargı bağımsızlığı kendi “hak ve imtiyazlarını yönetenlerin her türlü saldırısına karşı” (Concord) korunmasını titizlikle kollayan uyanık ve tetikte bir topluma dayanmaktadır.